ПРИМИРИТЕЛЬНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ С УЧАСТИЕМ АДВОКАТОВ
В Сенате Парламента РК состоялся круглый стол на тему «Роль процедуры медиации в снижении конфликтности», организованный Комитетом по конституционному законодательству, судебной системе и правоохранительным органам. Депутаты Парламента, представители Ассамблеи народа Казахстана (АНК), Верховного суда, государственных органов и экспертного сообщества рассмотрели широкий круг вопросов, связанных с состоянием и перспективами развития института медиации, а также совершенствованием законодательства в данной сфере.
Как сообщает пресс-служба Сената, открывая мероприятие, председатель профильного Комитета Сената Георгий Ким отметил, что Закон «О медиации» 2011 года заложил правовые основы урегулирования споров с участием медиатора и становления медиации как социально-правового института. Вместе с тем действующий закон, по мнению сенатора, имеет ряд недостатков. В частности, документ содержит поверхностное толкование медиативных процедур, не установлены четкие требования к образованию и квалификации профессиональных и непрофессиональных медиаторов. Закон не в полной мере учитывает мировой опыт и особенности Казахстана.
С докладом выступил исполнительный директор Республиканской коллегии адвокатов Сергей Сизинцев.
«Примирительные процедуры с участием адвокатов: практика и перспективы развития»
«В соответствии со статьей 4 Закона «Об адвокатской деятельности» проведение примирительных процедур является одним из видов юридической помощи, оказываемой адвокатами.
Согласно пункту 2 статьи 14 Закона «Об адвокатской помощи» правомочие на проведение примирительных процедур адвокат реализует, выступая в качестве защитника или представителя лица, обратившегося за юридической помощью.
Таким образом примирительные процедуры, в которых участвует адвокат — это юридическая помощь, что накладывает на них свой отпечаток.
Перечень примирительных процедур в гражданском процессе установлен главой 17 Гражданского процессуального кодекса.
К таким процедурам относятся:
— Мировое соглашение.
— Медиация.
— Партисипативная процедура.
Особенность процессуального статуса адвоката заключается в том, что адвокат в отличие от других участников примирительных процедур имеет возможность принимать участие в любой из указанных процедур.
Но здесь на практике не обходится без вопросов.
Например, касательно медиации. В соответствии со статьей 4 Закона «Об адвокатской деятельности» адвокаты, оказывая юридическую помощь, участвуют в качестве представителя доверителя при проведении медиации. В этом случае вопросов обычно не возникает.
В то же время дискуссионным является вопрос: может ли адвокат сам проводить процедуру медиации?
Закон «О медиации» прямого ответа на этот вопрос не дает. Указанный закон в статье 9 перечисляет требования к профессиональному и непрофессиональному медиатору, которым адвокат в принципе соответствует. В перечне лиц, которые не могут быть медиаторами, приведенном в этой статье, адвокаты отсутствуют.
Статьей 22 Закона «О медиации» установлено, что профессиональные медиаторы могут осуществлять медиацию на платной основе. Данная норма не согласуется с нормами Закона «Об адвокатской деятельности», согласно которым запрещается осуществление адвокатом иной оплачиваемой деятельности, за исключением преподавательской, научной или творческой деятельности. Несоблюдение данного ограничения является основанием для приостановления действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью.
Кроме того, несогласованным получается в данном случае налоговый статус адвоката, поскольку налогообложение адвокатов и медиаторов требует самостоятельной регистрации в налоговом органе.
Было бы нелишним урегулировать данный вопрос в законодательстве, так как последствия разночтений могут быть ощутимыми для адвоката.
Партисипативная процедура является процедурой сугубо адвокатской, и сфера ее применения ограничена только тем, что в качестве представителей обоех сторон спора должны выступать только адвокаты. По гражданским делам так бывает далеко не всегда. В гражданском судопроизводстве представителями могут выступать и другие лица помимо адвокатов. Поэтому в количественном выражении партисипативная процедура будет всегда будет присутствовать в меньшем объеме, чем мировое соглашение и медиация.
По вышеуказанным причинам мировое соглашение остается одной из наиболее распространенных примирительных процедур из числа применяемых адвокатами. Этому способствует богатая наработанная практика и отсутствие необходимости прибегать к помощи других посредников.
Существует еще одна самостоятельная примирительная процедура, не урегулированная главой 17 ГПК.
Это соглашение об урегулировании спора, заключенного с участием адвоката по договору поручения сторон. Данная процедура предусмотрена пунктом 5) статьи 145 ГПК. В кодексе она упоминается вскользь и отличается от партисипативной процедуры тем, что урегулирование спора производится одним адвокатов, которому доверяют обе стороны спора (при партисипативной процедуре каждой стороне требуется свой адвокат). В случае нарушения заключенного соглашения, оно исполняется на основании решения суда, вынесенного в порядке упрощенного производства.
Данная процедура мало применяется в силу своей недостаточной регламентации. Хотя является очень полезной. Представляется целесообразным более подробно отрегулировать ее в главе 17 ГПК аналогично мировому соглашению и партисипативной процедуре.
Приходится слышать мнения о том, что адвокаты недостаточно используют примирительные процедуры, а иногда специально противятся их применению. Соответствует ли это действительности?
Действительно, имеющаяся статистика по примирительным процедурам может говорить не в пользу адвокатов. Но почему так происходит?
Во-первых, если примирительная процедура проведена успешно до того, как спор окажется в суде, то в судебную статистику сведения о ней вообще не попадают.
Во-вторых, в актив адвокатов записываются только партисипативные процедуры, не смотря на то, что адвокаты участвуют и в других способах примирения.
Является ли адвокат противником примирения сторон? Или он, будучи заинтересованным большем в гонораре, стремится максимально увеличить разгорающийся конфликт? Конечно бывают и негативные случаи. Но здесь надо обязательно учитывать специфику адвокатской деятельности.
Например, целями медиации в соответствии с Законом «О медиации» являются:
— достижение варианта разрешения спора, устраивающего обе стороны спора и
— снижение конфликтности.
Задачами адвокатуры в соответствии с Законом «Об адвокатской деятельности» являются помимо мирного урегулирования споров еще и реализация права на судебную защиту прав и свобод и оказание квалифицированной юридической помощи. Это означает, что в примирительной процедуре адвокат связан интересами своего доверителя или подзащитного и не вправе содействовать проведению такой процедуры, которая противоречит его правам и интересам.
Без сомнения примирительная процедура — это всегда компромисс. Но такой компромисс не должен быть навязанным и не может носить кабального характера. И в случаях, когда цель примирения сторон предлагается достигнуть через ущемление их прав и интересов, адвокаты, конечно же выступают против примирительных процедур.
Побочным результатом направленности на разрешения спора любой ценой явилось появление на практике мировых соглашений, которые не исполняются одной из сторон либо вовсе являются неисполнимыми.
Для применения примирительных процедур по общему правилу достаточно только чтобы они:
— не нарушали права и законные интересы других лиц;
— и не противоречили закону.
Возможность реального исполнения заключенного соглашения в погоне за статистикой не всегда просчитывается лицами, проводящими примирительные процедуры. Это влечет не снижение конфликтности, а наоборот, умножение конфликтов и обращений за защитой прав.
Квалифицированный адвокат в примирительной процедуре обеспечивает просчет рисков неисполнения достигнутого соглашения и выбор оптимального варианта его принудительного исполнения. Причем по каждому пункту достигнутого соглашения.
В данном случае целесообразным было бы рассмотреть возможность включения в законодательство требований о том, чтобы заключенное соглашение было исполнимым.
В целом адвокатское сообщество видит большой потенциал применения примирительных процедур. В 2016 году Республиканской коллегией адвокатов был утвержден рекомендательный регламент проведения партисипативной процедуры.
Безусловно действующее законодательство о примирительных процедурах подлежит дальнейшему совершенствованию. Население достаточно информировано о примирительных процедурах. Сейчас необходим переход от количественных к качественным изменениям: совершенствование процедур, обеспечение соответствия результатов целям процедур».
С докладами также выступили судья Верховного суда Нурия Сисенова, начальник следственного департамента МВД Мухаран Амиров, директор Центра медиации «МИР» г. Павлодар Салтанат Кайдарова, директор РОО «Союз профессиональных медиаторов «Келісу» Сара Идрисова. По итогам круглого стола будут выработаны рекомендации, которые будут направлены в заинтересованные органы и учтены в ходе дальнейшей законотворческой работе.