Краткая история становления и развития института адвокатуры в мировом и казахстанском масштабах.

Происхождение адвокатуры в том виде, в котором мы сегодня представляем себе этот институт, следует отнести к периоду Римской республики и возникновения состязательного правосудия.

Известный русский исследователь адвокатуры Е.В. Васьковский отмечал, что адвокат – «общественный деятель», что профессия адвоката – «общественная должность», а адвокатура – «институт публичного права».

Стремление общества к справедливому правосудию инициировало создание института публичного судебного присутствия и защиты интересов частного лица, каковым и является адвокатура. Термин «advocatus» произошел от латинского слова «advocatio», означающего обращение за помощью, судебную защиту.

История адвокатуры своими корнями уходит в глубину веков. Возникновение этого института было исторически обусловлено объективно складывавшимися социальными, экономическими, политическими, культурными предпосылками.
А.Г. Кучерена отмечает, что исторически первой появилась такая форма охраны прав, как самозащита. Человек сам решал, когда его право нарушено, сам определял виновника, сам применял к нарушителю определенные меры принуждения. Таким образом, как только стали наблюдаться случаи нарушения прав конкретных индивидов, сразу возникла потребность в защите этих прав.

Далее А.Г. Кучерена указывает на то, что индивид не всегда мог или желал отстаивать свои нарушенные либо находящиеся под угрозой нарушения права самостоятельно, что было вызвано различными причинами. Таким образом, появились социальные предпосылки возникновения института представительства. Складывались и правовые механизмы, позволившие переложить функцию защиты права с самого правообладателя на иных лиц, представлявших его интересы. Первоначально это были родственники, близкие люди, формировался институт родственного представительства. Затем эти функции стали брать на себя посторонние лица, действовавшие ради собственного интереса или за вознаграждение. Постепенно, в связи с ростом числа правовых предписаний, усложнением их содержания представительство и защита чужих интересов начали осуществляться на профессиональном уровне, т.е. адвокатами. Это были люди, способные разъяснить лицу, право которого нарушено или подвергается угрозе нарушения, смысл, значение и последствия всех его действий, раскрыть содержание правовых норм, регулирующих соответствующее общественное отношение.

Говоря об историческом значении института адвокатуры, справедливо отметить, что традиционно исследователи при анализе института адвокатуры делают акцент на ее роль при рассмотрении и разрешении судом уголовных и гражданских дел. Тем не менее, значение этого правового института гораздо шире. Его наличие следует расценивать как необходимое условие существования правового государства и гражданского общества. Адвокатура позволяет декларированные государством права воплотить в жизнь, защитить от нарушений. Не являясь государственным органом и будучи в силу этого свободной от давления властей, навязывания конъюнктурных соображений, она способна абстрагироваться от сиюминутных потребностей ложно понятой политической целесообразности.

Трудно не согласиться с мнением, что если общество заинтересовано в том, чтобы в нем был правовой порядок, а не хаос произвола властей, оно должно быть заинтересовано и в том, чтобы существовала независимая от властей правозащита, критикующая власти и убеждающая их в ограничении своей карательной активности. Реальным осуществлением, плотью правозащиты является адвокатура.

Наряду с социальными, правовыми и политическими предпосылками авторами выделяются и моральные, лежащие вне сферы права предпосылки. Восстанавливаемая в процессе судопроизводства справедливость – категория нравственная, законодательно не определяемая. В большинстве правовых систем справедливым считалось и считается такое решение суда, которое вынесено с точным соблюдением материальных и процессуальных норм. Правовые же нормы не всегда совершенны, они могут устаревать, иметь пробелы, противоречить друг другу. Кроме того, решения принимаются судьями по внутреннему убеждению, которое формируется под влиянием мнений участников процесса. Наличие в процессе адвоката, защищающего позицию доверителя, способствует выработке объективного и непредвзятого, а, следовательно, справедливого решения суда.

Зародившись как одна их форм правозащиты, адвокатура сыграла большую роль в развитии судебной власти, в становлении институтов правосудия. По мере того как усложнялась политическая организация общества вследствие объединения отдельных племен под властью общего вождя, отправление правосудия становится не под силу одному лицу. Глава общины нуждался в помощниках; некоторые из них стали выполнять функции, сходные с отправлением правосудия. В древних государствах, например в Китае, родители или друзья защищали обвиняемого, тем самым образуя первый уровень адвокатуры – родственную адвокатуру. В Древней Индии правосудие отправлялось царем как верховным судьей и коллегиальными судами. Процесс основывался на принципах гласности, устности, состязательности как в гражданских, так и в уголовных делах. Уже известна самостоятельная адвокатура, причем функции правозаступничества и представительства совмещались в одном лице. В Древнем Египте судебный процесс носил письменный и тайный характер. Стороны дважды обменивались состязательными бумагами, после разбирательства которых, принималось решение. Тяжбы египтяне разрешали на основе формальных доказательств, считая, что искусные уловки и красноречие ораторов побуждали судей смягчить строгость законов и относиться с меньшим вниманием к требованиям справедливости. Несмотря на то, что формально в Древнем Египте адвокатура отсутствовала, одно то, что египтяне были знакомы с методами защитников, говорит о существовании там адвокатуры до введения письменного процессуального производства.

У древних иудеев право отождествлялось с религией. Судьи считались наместниками Иеговы. Они должны были быть беспристрастными и милосердными. Судопроизводство основывалось на принципах устности, гласности и состязательности. У подсудимых было право на защиту, что предопределило появление адвокатуры. Сначала в качестве защитника мог выступать любой человек, это считалось священной акцией. «Научитесь делать добро, – говорится в книге пророка Исайи, – ищите правды, спасайте угнетенного, защищайте сироту, вступайтесь за вдову». В более позднее время при судах синедриона стали появляться лица, которые готовились быть судьями, они назывались кандидатами. Кандидаты присутствовали на судебных заседаниях и говорили речи в защиту обвиняемых. Таким образом, по сути, они выполняли роль адвокатов, но так как выступали не по приглашению подсудимых и без предварительного соглашения с ними, называть их таковыми все же нельзя. Впоследствии в еврейском языке появляется термин «адвокат». Собственно, история адвокатуры в классическом ее понимании начинается с Древней Греции, с Афин и с Древнего Рима.

Одна из важнейших задач адвокатской деятельности – судебное представительство. В государствах Древнего мира оно было развито в различной степени: в одних странах совмещалось с правозаступничеством (Индия, мусульманские страны), в других – вообще не допускалось (Египет, во всяком случае, после введения письменной формы процесса). В древнегреческих государствах суд вершился или самими царями, или опытными мужами знатного происхождения. В судебном процессе господствовали принципы устности, гласности и состязательности. Тяжущиеся являлись на суд лично и сами защищали свои права.

Появление адвокатуры связано в первую очередь с Афинами. В афинском суде было обязательным непосредственное участие сторон. Естественно, обыкновенные граждане не разбирались в юриспруденции, не обладали даром красноречия, а неумение говорить означало верный проигрыш в деле. Возникла потребность в сочинении речей для тяжущихся, их стороны заучивали и произносили в суде. Такие речи назывались логографиями. Сначала они составлялись родными и друзьями тяжущихся, но впоследствии это стало профессиональным занятием лиц посторонних – логографов. Первым профессиональным логографом традиционно считается Антифон (V в. до н. э.), который, по словам Плутарха, ввел обычай брать плату за сочинение судебных речей. За ним последовали другие логографы, в числе которых были знаменитые ораторы Лизий, Исократ, Эсхил, Демосфен. Такой вид предоставления услуг иногда именуется «немой адвокатурой».

Но логографы не могли в полной мере удовлетворить потребности лиц, состязавшихся в суде. Логографии годились только для обвинительных и исковых речей, их трудно было применить в защитных речах и репликах. Кроме того, в Афинах появился институт, в определенной степени напоминавший прокуратуру. Частному обвинителю было предоставлено право избрать себе одного или даже нескольких помощников из числа выдающихся ораторов, а в важных делах и при отсутствии частных жалобщиков народ назначал официальных обвинителей. В качестве таковых выступали известные ораторы Греции, начиная с Перикла, выбранного народом для обвинения Кимона, и кончая Демосфеном. Присутствие в процессе обвинителей делало подсудимых беззащитными перед лицом таких могучих противников. Элементарное чувство справедливости привело к тому, что суды стали в отдельных случаях разрешать устную защиту тяжущихся посторонним лицам. А так как закон требовал, чтобы стороны сами отстаивали свои интересы, суды действовали в обход этого постановления: стороны по-прежнему должны были являться в суд и вести прения, но им было дозволено после произнесения первой речи, просить суд, чтобы вторую речь произнес кто-нибудь из посторонних лиц. Вторая речь называлась девтерологией, а произносившие ее – синегорами. Таким образом, принцип личной защиты оставался в силе, и в то же время была допущена судебная помощь со стороны не участвовавших в процессе лиц, что уравнивало положения сторон. Описанный факт можно расценивать как зарождение института адвокатуры. Поскольку особого сословия адвокатов в Греции не было, не вставал вопрос о какой-либо организации этого института или о правилах принятия в число адвокатов. Существовали определенные ограничения в отношении синегоров. В частности, в речи Эсхила против Темарха говорилось о запрещении публично выступать тому, кто оскорбил действием или отказался содержать своих родителей, уклонился от военной службы, расточил свое имущество и т.д.

Первыми юристами в Риме были патроны, совмещавшие две профессии – юрисконсультов и адвокатов. Они не только защищали своих доверителей в суде, но и давали им юридические советы, в частности, при заключении сделок. Однако, когда патронат распался и изучение права сделалось достоянием всех желающих, развитие юриспруденции пошло двумя путями. Одни юристы, не обладавшие даром красноречия, занимались исключительно дачей юридических консультаций, другие представляли интересы сторон в судебном процессе. Первые назывались юрисконсультами или правоведами. Их деятельность, помимо консультирования по юридическим вопросам и участия при заключении сделок для соблюдения требуемых формальностей, состояла в поддержке на суде адвокатов, которые не всегда были основательно знакомы с правом. Консультации давались или на дому, или на форуме – специально отведенном для этих целей месте. Впоследствии правительство построило там здание для юридических консультаций. При необходимости консультанты отправлялись со своими доверителями в суд и предоставляли адвокату юридические сведения, необходимые для данного дела, часто ораторам неизвестные. Нередко за консультациями обращались и сами судьи, чтобы принять решение по делу и сослаться при этом на авторитет ученого юриста. Юрисконсультами были по обыкновению патриции, причем их деятельность вознаграждалась доверителями исключительно на добровольных началах. Все это повышало авторитет профессии, ее представители пользовались особым почетом.

В отличие от юрисконсультов адвокаты продолжали заниматься судебной защитой. Они по-прежнему, до конца существования республики, назывались патронами. По древнеримскому праву представительство разрешалось только в исключительных случаях, и патроны являлись на суд вместе с тяжущимися доверителями. С течением времени термин «адвокат» стал распространяться на лиц, которые помогали тяжущемуся в процессе, собирали документы, покрывали издержки, определяли средства защиты и сообщали о них патронам. Такой обычай, аналогичный древнерусскому обычаю прибегать к помощи пособников, просуществовал до периода империи. Кроме того, в римском судебном процессе участвовали хвалители, которые в качестве свидетелей характеризовали заслуги и достоинства подсудимого; замедлители, задача которых заключалась в том, чтобы произносить речь во время отдыха главного оратора. Однако совершенно ясно, что все эти разновидности юридической профессии не могут быть в полной мере отнесены к профессии адвоката, и только патроны были адвокатами в истинном значении этого слова.

В республиканский период адвокатура являлась свободной профессией. Законодательная регламентация ее почти не коснулась, только практика и обычай вырабатывали некоторые правила, регулировавшие различные стороны этой профессиональной деятельности. Несмотря на отсутствие четкого порядка приема в адвокатуру, по свидетельству Плиния-младшего, с древности существовал обычай, по которому молодые люди, желавшие посвятить себя адвокатуре, являлись первый раз на форум в сопровождении какого-либо покровительствовавшего им важного лица, например, бывшего консула.
В период империи профессия юриста, и особенно адвоката, получает корпоративное оформление, состав адвокатуры определяется специальными императорскими списками.

Каноническое право заимствовало целый ряд постановлений об адвокатуре из римского права. Оно требовало от адвокатов трехлетнего изучения канонического и гражданского права, практической подготовки и ежегодного принесения присяги. К представительству в процессах в духовных судах допускались как духовные, так и светские лица. Но ввиду того, что среди светских было немного людей, сведущих в праве, большинство адвокатов принадлежало к духовенству. Со временем в их руки перешли не только церковные, но и гражданские и уголовные дела. Однако с появлением Дигест Юстиниана и с принятием постановлений Вселенских соборов Лютеранского и Турского духовным адвокатам было запрещено выступать в светских судах. Светские юристы усердно предались изучению римского права; влияние канонического права уменьшилось, возросло значение гражданских судов, все больше стала развиваться светская адвокатура.

С конца XIII в., адвокатура подвергается законодательной регламентации. В 1270г. появились знаменитые Учреждения Людовика Святого, заложившие основы французского судоустройства и судопроизводства. Ограничив применение судебных поединков и, тем самым, предоставив больший простор для деятельности адвокатов, Людовик издал несколько постановлений в отношении этой профессии, практически воспроизводивших римское право. Прежде всего, он предписывал им «не защищать на суде незаконных дел». Далее он требовал, чтобы адвокаты были «официальными защитниками бедных, вдов и сирот» и чтобы в прениях с противниками они «говорили вежливо и без грубости». Наконец, ссылаясь на Кодекс Юстиниана, он запретил «заключать какие бы то ни было сделки относительно гонорара с клиентами во время производства дела». Сын Людовика Филипп Смелый развил и дополнил эти постановления. Указом 1274г. он определил, что: 1) адвокаты, становясь таковыми, должны приносить присягу по формуле, близкой к формуле римского права, но дополненной пунктом о гонораре; 2) эту присягу они должны повторять ежегодно; 3) размер гонорара должен устанавливаться сообразно с родом дела и способностью адвоката, но ни в каком случае не может быть больше 30 турских ливров.

В XIV в. появляются первые зачатки сословной организации адвокатуры. Когда высший суд королевства – парламент, поначалу разъездной, становится оседлым, адвокаты, практиковавшие при нем и сопровождавшие его в путешествиях по государству, сами образовали свободную ассоциацию и назвали сословием по образу римской адвокатуры имперского периода, в противоположность многочисленным цехам и промышленным корпорациям того времени. Сословная организация не была сразу определена законодательно, но парижский парламент в своих актах охотно признавал ее, а законодательство, не касаясь отношений внутри этого сословия, ограничивалось определением внешней его организации. В течение XIV-XVI столетий было издано около 50 указов, относящихся к адвокатуре.

2 сентября 1790г. она была упразднена Учредительным собранием. Один из декретов Учредительного собрания гласил: «…Те, кто раньше назывались адвокатами, не должны составлять ни сословия, ни корпорации, носить особые одежды при исполнении своих обязанностей». Однако через не более, чем 12 лет, вновь стали проявляться признаки сословной организации адвокатуры. В 1802г. адвокатам было предписано носить при отправлении своих обязанностей адвокатскую мантию. В 1822г. вышел новый закон о независимости адвокатуры. Причиной его появления стал интересный прецедент. Прокуроры, назначая дисциплинарный совет из выбранных сословием кандидатов, оказывали исключительное предпочтение одним и тем же лицам. Однако на выборах 1822г. случилось так, что почти все благонадежные не попали в список кандидатов в совет. Это подтолкнуло прокуратуру к инициированию принятия нового закона об адвокатуре. В предисловии к нему министр юстиции писал, обращаясь к королю: «Эта профессия обладает привилегиями, которым удивляются робкие умы, но необходимость которых давно доказана опытом. Независимость адвокатуры столь же дорога для правосудия, как и для нее самой. Без принадлежащей адвокатам привилегии свободно обсуждать решения, произносимые правосудием, ошибки его стали бы чаще, умножились, были бы непоправимы, или, лучше сказать, пустой призрак правосудия занял бы место той благодетельной власти, которая не имеет другой опоры, кроме разума и истины… Без внутренней организации, снимающей с адвокатуры бесполезное иго постоянного и непосредственного надзора, это сословие не могло бы более надеяться на то, что будет видеть в своих рядах великих людей, составляющих его славу, а правосудие, на котором отражается блеск и достоинство их талантов, в свою очередь, утратило бы своих вернейших союзников и лучших руководителей».

Помимо французской адвокатуры, модель которой была использована в основном при создании института присяжных поверенных в России в XIX в., другой моделью европейской адвокатуры была адвокатура в Англии. Английская адвокатура в стране обычного права и самоуправления развивалась практически без всякого воздействия на нее законодательной власти. Ее организация не была определена в законах, а основывалась на выработанных веками обычаях. Первые сведения об английских адвокатах мы находим в законах англосаксонских королей. Адвокаты назывались защитниками. Так, по закону Эдмунда X., человек, убивший члена другой семейной общины, избирал себе защитника, который своим посредничеством должен был предотвратить кровную месть и заменить ее выкупом.

Переходя и рассмотрению отечественной адвокатуры, необходимо отметить, что становление профессиональной адвокатуры в Казахстане связано с историей становления данного института в России.

История сохранила имена выдающихся адвокатов, не только ярких профессиональных юристов, но и общественных деятелей, стоявших на защите справедливости например, А.Ф. Кони, известный своими прогрессивными идеями, блестящими выступлениями в суде в защиту обездоленных – жертв произвола царских чиновников, Н. Карабчевский, Ф. Плевако, В. Спасович, А. Урусов, С. Неклюдов и другие блестящие адвокаты (и ученые), выступления и произведения которых во многом способствовали созданию в русском обществе прогрессивных настроений. К числу столь же прогрессивно мыслящих людей можно отнести и профессора Н.С. Таганцева – крупнейшего специалиста в области уголовного права, сенатора и многих других.
Исследователями в данной области принято считать, что история классической адвокатуры Российской империи начинается после судебной реформы 1864г., когда законодателем были введены состязательные начала в процессе, уравнены права сторон и судебная власть была отделена от административной, когда был изменен организационно-правовой и функциональный статус прокуратуры в России, изменен порядок дознания и следствия.

До указанных реформ, уголовные дела разбирались в порядке следственного и тайного производства. Один из членов суда рассматривал акты предварительного следствия и делал из них извлечения или выписку, которая представлялась другим членам суда и служила процессуальным основанием для вынесения приговора. Та часть процесса, которая составляет судебное следствие и является самым важным этапом для установления истины, отсутствовала. Ни о допросе свидетеля на суде, ни о разработке доказательств не было и речи. Само собой разумеется, что участие адвокатов в процессе не предполагалось. Они могли лишь быть уполномочены совершать вместо подсудимых «рукоприкладство под записками» в маловажных делах, оканчивавшихся в первой инстанции.

С развитием судопроизводства возникают первые проявления института правозащиты в уголовном суде, которую обеспечивали подсудимому прокуроры и т.н. стряпчие, возбудившие преследование за преступление. Обязанность наблюдения за соблюдением интересов подсудимого возлагалась на депутатов, избиравшихся из представителей того сословия или ведомства, к которому относился обвиняемый. Депутаты присутствовали на следствии, наблюдали за правильным его производством, а в случае необходимости могли высказывать собственное мнение. Прокуроры и стряпчие имели право предлагать суду свои заключения о невиновности подсудимого.

Адвокатской практикой занимались государственные служащие невысокого ранга в свободное время или находясь в отставке. Примечательно, что сам термин «адвокат» впервые был упомянут в Воинском Уставе Петра I в 1716г.
При обсуждении проектов судебной реформы 1864г. Государственный совет, отмечая недостатки дореформенной адвокатуры, писал в своем журнале: «Одна из причин бедственного положения нашего судопроизводства заключается в том, что лица, имеющие хождение по делам, большей части люди очень сомнительной нравственности, не имеющие никаких сведений юридических, ни теоретических, ни практических». На этом основании Государственный совет признал необходимым создание организованной адвокатуры, без которой, по его мнению, «невозможно будет ведение состязания в гражданских и судебных прениях в уголовном судопроизводстве с целью раскрытия истины и представления полной защиты тяжущимся и обвиняемым пред судом».

Так, в ст. 630 Устава уголовного судопроизводства 1864г. было закреплено весьма демократичное правило, согласно которому прокурор или частный обвинитель, с одной стороны, а подсудимый или его защитник – с другой, пользовались в судебном состязании равными правами: 1) представлять в подтверждение своих показаний доказательства; 2) приглашать по законным причинам свидетелей и сведущих людей, предлагать им с разрешения председателя суда вопросы, возражать против свидетельских показаний и просить, чтобы свидетели были передопрошены в присутствии или в отсутствие друг друга; 3) делать замечания и давать объяснения по каждому действию, происходящему на суде; 4) опровергать доводы и соображения противной стороны. Наиболее активную роль адвокат играл в судебных прениях. Он имел возможность объяснять в защитной речи все те обстоятельства и доводы, которыми опровергалось или ослаблялось выведенное против подсудимого обвинение. Адвокат оказывал реальную помощь подсудимому при составлении и подаче им апелляционной или кассационной жалобы.

Можно сказать, что Государственный совет на данном этапе реформирования системы правосудия подвел итог многолетней порочной практике игнорирования властью такого важного института, как адвокатура.

Особое внимание при анализе деятельности дореформенной адвокатуры следует уделить адвокатуре в коммерческих судах. Она была организована 14 мая 1832г. и в дальнейшем практически не изменялась вплоть до революционных событий 1917г. Заниматься практикой в коммерческом суде могли только лица, внесенные в список присяжных стряпчих, который вели в каждом коммерческом суде. Кандидаты на эту должность должны были представить суду «аттестаты, послужные списки и прочие свидетельства о звании их и поведении, какие сами признают нужными». Суд рассматривал документы и при личном осведомлении о свойствах просителя или вносил его в список, или объявлял словесный отказ без всякого объяснения причин. Стряпчий, внесенный в список, мог быть исключен из него по усмотрению суда без дальнейших объяснений, причина исключения регистрировалась только в протоколе. После внесения в список стряпчий принимал присягу и получал право заниматься ходатайством по делам. Число стряпчих точно не было определено, но суду вменялось в обязанность иметь «печение, чтобы оно было достаточным и чтобы тяжущиеся стороны не затруднялись в их выборе».

Таким образом, присяжные стряпчие в коммерческих судах полностью зависели от суда: по его усмотрению они могли быть допущены к практике или исключены из списка без каких-либо веских причин. В целом говорить об адвокатуре дореформенной России в классическом ее понимании (правозащитная юридическая помощь) нельзя. Лишь наличие у адвоката возможности оказывать помощь своему доверителю, подзащитному на всех стадиях юридической процессуальной деятельности свидетельствует о существовании полноценного института адвокатуры.

На территории Казахстана институт адвокатуры имеет историю довольно сложного становления. Это объясняется тем, что в ходе реформ 1867-1868 годов были сохранены суды биев и суды казиев, решавшие конкретные дела с учетом национальных и религиозных особенностей. При решении споров суд биев руководствовался нормами обычного права и шариата, а суд казиев – только правилами шариата.

Судебная система конца ХIХ века строилась в Казахстане в соответствии с вновь утвержденными Положениями об управлении Туркестанским и Степными краями 1886 и 1891 годов. Судебная реформа 1898г. предусматривала регулирование деятельности адвокатуры, тем самым суживая сферу действия казахского обычного права. Судебная власть  Российской империи распространялась на все население Казахстана, в связи с чем, активно привлекались к судопроизводству присяжные поверенные.

Между тем институт адвокатуры в самом казахском обществе располагал определенными историческими традициями. Известные сегодня источники казахского обычного права позволяют сделать вывод о том, что своеобразные институты защиты существовали на территории нынешнего Казахстана еще до колонизации Российской империей, некоторые из которых сохранились вплоть до 20-х годов ХХ века. Наряду с обвинительной направленностью в казахском обычном праве важное место занимало «розыскное начало», что давало возможность собрать объективные доказательства относительно виновности или невиновности лица, обвиняемого в совершении того или иного преступления. Имеющие  место понятия  «гарантия общественного мнения» и «надлежащее следствие и рассмотрение дела» сопровождали расследование уголовных дел и создавали относительную гарантию для полного и всестороннего исследования обстоятельств дела.

Положение адвокатуры зависит, с одной стороны, от общего культурного и политического климата в стране, а с другой – от системы судопроизводства. В целом организационно-правовые и функциональные основы деятельности адвокатуры оставались неизменными до осени 1917г., когда в результате политических событий были уничтожены и судебная система, и присяжная адвокатура.

Таким образом, все элементы института адвокатуры развивались соразмерно особенностям общественных отношений, политическим, экономическим и культурным условиям, а также правовым основам, которые являлись предпосылками в соответствующие периоды времени.

Октябрьская революция 1917 года разрушила сложившуюся в России судебную систему и адвокатуру. Вплоть до утверждения первого Положения об адвокатуре 26 мая 1922 года правовую помощь в суде по гражданским и уголовным делам оказывали в соответствии с декретами о суде “неопороченные граждане обоего пола”, а затем члены коллегий правозаступников, осуществлявших функции и защиты, и обвинения, и представительства в гражданском судопроизводстве.

Рассматривая вопрос о ликвидации буржуазной адвокатуры в результате победы Октябрьской социалистической революции и организации судебной защиты в первые годы советской власти, А.Д. Святоцкий писал, что «ликвидация дореволюционной адвокатуры была закономерным явлением, ибо она, как и вся система органов государственного аппарата царской России, защищала интересы власть имущих.

Новые условия повлекли за собой и перестройку судебной защиты. Так, 26 мая 1922г. постановлением 3-й сессии ВЦИК был учрежден институт советской адвокатуры как общественной организации. Подчеркнуто, что особого положения об адвокатуре в виде специ­ального акта принято не было и, более того, в постановлении не упоминается ни слово “адвокат”, ни слово “адвокатура”. Отсутствие, в первые годы Советской власти, в законодательстве этих тер­минов связано, прежде всего, с тем недоверием, которое выработа­лось в сознании трудящихся к дореволюционной адвокатуре. Понадобилось еще продолжительное время, чтобы советская защита обрела эту правовую терминологию.

Ж.М. Абаева отмечает, что «на первых порах своего развития советской адвокатуре пришлось преодолеть отрицательное отношение, которое вызывала к себе дореволюционная адвокатура; исторически обусловленное отношение к буржуазной адвокатуре механически, некритически переносилось на принципиально иное общественное установление, сохранившее, однако прежнее наименование».

Положение об адвокатуре 1922 года предусматривало организацию коллегий защитников по уголовным и гражданским делам, которые образовывались на началах самоуправления под руководством государственных органов для оказания правовой помощи населению. Руководящими органами коллегии являлись общее собрание и президиум. Впервые были определены обязанности адвокатов, основной из которых являлось участие в консультациях, организуемых президиумом, для оказания правовой помощи трудящимся. Во-первых, с этого времени адвокатуру можно характеризовать как общественную организацию, и, во-вторых, последующее законодательство об адвокатуре не изменяло основополагающих принципов ее построения как общественной организации, а лишь совершенствовало демократические принципы ее деятельности.

А.Д. Святоцкий выделяет две формы деятельности советской адвокатуры на данном этапе. Одной из них … была работа юридических консультаций. Юридические консультации в этот период являлись такой формой деятельности адвокатуры, которая воплощала в себе лучшие качества советской адвокатуры, была своего рода лицом новой советской защиты; другой формой работы юридических консультаций была частная, или индивидуальная, практика адвокатов. С точки зрения организационной, эта форма деятельности адвокатуры не могла быть положительной, но тем не менее она отвечала общественно-политическим условиям того времени, в частности, условиям новой экономической политики.

С 1922г. адвокатура Советской России, а затем Союза ССР прошла значительный путь в организационном формировании (создание республиканских, областных, краевых коллегий адвокатов с их юридическими консультациями на местах) и в кадровом обеспечении. Постепенно “неопороченные граждане” и иные правозащитники-энтузиасты были вытеснены профессионалами с высшим, как правило, юридическим образованием.

16 августа 1939г. впервые Советом Народных Комиссаров СССР принимается общесоюзное Положение об адвокатуре, которое разрешило назревшие вопросы организации и деятельности адвокатуры. Прежде всего, адвокатура была централизована в масштабах страны. Положение также определило задачи адвокатуры, руководство ее деятельностью, единую для всего Союза ССР структуру и членство органов адвокатуры. Так, упразднялись, ранее действовавшие в рамках коллегий защитников, коллективы и устанавливалось, что вся разнообразная практическая деятельность осуществляется через юридические консультации, которые с этого времени являлись начальным звеном адвокатуры. Закреплялась следующая структура адвокатуры: во всех областях, краях, автономных и союзных республиках, не имеющих областного деления, образовывались коллегии адвокатов, являющиеся добровольными объединениями лиц, занимающихся адвокатской деятельностью. В основу организации и деятельности советской адвокатуры был положен принцип социалистического демократизма, выражающийся в том, что вся организация и деятельность коллегии адвокатов разрешалась общим собранием и президиумом коллегии. Основной задачей коллегий адвокатов по-прежнему было оказание юридической помощи населению, учреждениям, организациям и предприятиям.

Обращает на себя внимание то, что законодательством введены в употребление термины “адвокатура”, “адвокат” вместо “коллегии защитников”, “защитник”. Несомненно, эти термины имели более широкий смысл и, кроме того, согласовывались с международно признанной терминологией.

С началом Великой Отечественной войны перед органами адвокатуры встали новые задачи, изменился характер их деятельности. На основе анализа нормативных актов, принятых в этот период и имеющих отношение к организации и деятельности адвокатуры, сформулированы следующие задачи: а) оказание бесплатной юридической помощи военнослужащим, членам их семей и инвалидам войны; б) разносторонняя непрофессиональная работа, вызванная условиями войны. Характерной чертой и особенностью деятельности адвокатов в период войны было их широкое участие в заседаниях военных трибуналов. В эти годы адвокатура совместно с другими правовыми органами стояла на страже социалистической законности, как в осуществлении правосудия, так и в иной разносторонней работе.

К началу 1990-х гг., с которыми мы связываем первые шаги нынешней судебно-правовой реформы, положение адвокатуры Казахстана было обусловлено происходившими в тот исторический момент политическими и социальными изменениями. Об этом свидетельствовала неопределенность ее правового статуса, позволявшая предъявлять к ней требования с учетом идеологических установок КПСС и характера поставленных перед ней задач; особенности взаимоотношений адвокатуры с государственными органами и общественными организациями.

Важнейшие нормативные акты об адвокатуре не дают ее правовой характеристики как института государства или общества. Сказано лишь, что задача адвокатуры – оказание юридической помощи гражданам и организациям, и что «коллегии адвокатов являются добровольными объединениями лиц, занимающихся адвокатской деятельностью».

Конституция РСФСР 1978г. в разделе о правосудии упоминала об адвокатуре, но лишь в функциональном плане: «для оказания юридической помощи гражданам и организациям действуют коллегии адвокатов». Эта норма в законодательстве о судоустройстве не нашла существенного развития, указывалось лишь на участие адвоката в двух формах судопроизводства – гражданском и уголовном с целью оказания юридической помощи гражданам и организациям.
Таким образом, суждения об адвокатуре как автономном учреждении, независимой общественной организации, построенной по профессиональному признаку, оказались предметом научных дискуссий и различных концепций. Последние могли отрицать государственную ангажированность адвокатуры, но едва ли позиции законодателя были прозрачны и несли отпечаток иных установок. Так, при определении задач адвокатуры подчеркивалось, что она содействует «укреплению социалистической законности, воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения советских законов… соблюдению дисциплины труда…» и т.п.

В сущности, адвокатура имела статус государственного органа наряду с прокуратурой и судом. Не скрывалась и руководящая роль государства: «Министерство юстиции РСФСР, министерства юстиции автономных республик, отделы юстиции исполнительных комитетов краевых, областных, городских советов народных депутатов в пределах своей компетенции контролируют соблюдение коллегиями адвокатов требований Закона СССР «Об адвокатуре в СССР» и других актов законодательства Союза ССР и РСФСР, регулирующих деятельность адвокатуры; устанавливают порядок оказания адвокатами юридической помощи гражданам и организациям; заслушивают сообщения председателей президиумов коллегий адвокатов о работе коллегий; издают инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности адвокатуры; осуществляют другие полномочия, связанные с общим руководством адвокатурой».

Становление на постсоветском пространстве новых экономических отношений рыночного типа коренным образом изменило требования к характеру, объему и качеству правовых услуг. Советская адвокатура не была приспособлена для обслуживания рыночных отношений. Ее малочисленность и привычные полномочия отвечали условиям, при которых гражданин был лишен собственности; сфера имущественных отношений была крайне ограниченной; господствовала социалистическая собственность, выведенная в значительной мере из нормального товарооборота.

Ситуация резко изменилась по мере продвижения к рынку. Как и во всякой цивилизованной стране, спрос в этих условиях на правовые услуги резко возрастает. Лимит на численность адвокатуры (придуманный, кстати, Минюстом СССР не ради вольготной жизни адвокатов, а ради устранения переливания юридических кадров из суда, милиции и органов расследования, где условия довольствования всегда были крайне невысокими) становится все более нетерпимым. Не дожидаясь реформ, на рынок правовых услуг хлынули юридические кооперативы, «альтернативные коллегии адвокатов», комплектуемые нередко из проштрафившихся, отторгнутых правоохранительными органами работников, частнопрактикующих юристов.

В ходе судебной реформы конца XIX в. (1864г.) адвокатура России, чтобы приобрести приемлемый статус и признание, должна была открещиваться от своих предшественников – стряпчих и частных ходатаев, того «крапивного семени», мрачная слава которого тяжелым бременем лежала на репутации вновь создаваемого института. В полной мере присяжной адвокатуре того времени освободиться от предшественников не удалось, ходатаи по гражданским делам под разными вывесками сохранялись. Объяснялось это не только традицией, но и элементарной нехваткой дипломированных специалистов. Спустя 10 лет (в 1874г.) правительство вынуждено было узаконить наряду с присяжными поверенными институт частных поверенных.

Т.А. Рассецкая отмечает, что «к нынешней судебной реформе (через более, чем 130 лет) адвокатура явилась тоже в окружении не всегда почтенных конкурентов, не обремененных, как правило, ни профессиональными традициями, ни нравственными доминантами поведения. Репутация адвокатской профессии поставлена под угрозу. Разница в ситуации, пожалуй, не в пользу нынешней адвокатуры. В XIX в. передовые слои общества восторженно принимали и создание нового суда, и формирование адвокатского сословия. Теперь обществу изначально внушалась мысль, что плох суд, доведенный до нищеты, а подчас и нравственного распада; плоха и адвокатура засильем чиновничьего элемента в руководстве, которая захватила монополию на правовые услуги и потому неспособна к совершенствованию. На первое место выдвигались причины чисто организационного порядка».

Влияние чиновничьего элемента в адвокатуре было в свое время обеспечено кадровой политикой нашей руководящей и направляющей силы в лице КПСС. Насаждались руководители в адвокатуре через обкомы КПСС, гипертрофировалось значение так называемого государственного руководства адвокатурой со стороны органов Минюста и облсоветов. Такое вмешательство в дела адвокатуры не только противозаконно, но и противоестественно, так как противоречит самой идее и статусу общественной организации. Тезис о необходимости создания «сильной» адвокатуры, выдвинутый в период подготовки XIX партконференции КПСС (1988), предполагал нечто другое. «Конференция придает важное значение роли адвокатуры как самоуправляющейся ассоциации по оказанию юридической помощи гражданам, государственным предприятиям и кооперативам, представительству их интересов в суде, других государственных органах и общественных организациях. Должно быть расширено участие защитников в предварительном следствии и судопроизводстве», – было записано в ее резолюциях.

10 апреля 1990 года первый Президент Союза ССР (он же Генеральный секретарь ЦК КПСС) подписал закон СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик». Этот закон воплотил мечты нескольких поколений советских ученых-юристов, отраженные в десятках монографий и диссертаций: «Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения – с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, но не позднее 24 часов с момента задержания».

У подозреваемого и обвиняемого на ранних этапах расследования появлялся профессиональный защитник, который получил право «присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого или обвиняемого, а также иных следственных действий, производимых с их участием, знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения; с момента допущения к участию в деле защитник вправе также после первого допроса задержанного или находящегося под стражей подозреваемого или обвиняемого иметь с ним свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности».

Таким образом, Закон СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» от 10 апреля 1990 года стал важным актом, реализация которого значительно изменила правовое положение адвокатов, а также подзащитных лиц. Кроме того, новый закон стал реальной основой современного законодательства Казахстана, обеспечивающего защиту прав и свобод человека в уголовном процессе.
Обозначая основные этапы реформирования института адвокатуры в Казахстане, следует отметить, что до вступления в силу Конституции Республики Казахстан 1993 года (то есть до 28 января) действовала Конституция (Основной Закон) Казахской Советской Социалистической Республики от 20 апреля 1978 года. В статье 55 данной Конституции было предусмотрено следующее: «Уважение личности, охрана прав и свобод граждан – обязанность всех государственных органов, общественных организаций и должностных лиц. Граждане Казахской ССР имеют право на судебную защиту от посягательств на честь и достоинство, жизнь и здоровье, на личную свободу и имущество». Статья 158 предусматривала обеспечение обвиняемому права на защиту.

В 1991 году уже на суверенном национальном уровне были закреплены равные права и обязанности граждан. В частности, статья 6 Конституционного Закона Республики Казахстан «О государственной независимости Республики Казахстан» гласит следующее: «граждане республики независимо от их национальности, вероисповедания, принадлежности к общественным объединениям, происхождения, социального и имущественного положения, рода занятий, места жительства обладают равными правами и обязанностями. Лица, находящиеся на территории Республики Казахстан и не являющиеся ее гражданами, пользуются правами и свободами, а также несут обязанности, установленные Конституцией, законами и межгосударственными договорами Республики Казахстан, за исключением изъятий, установленных законами и межгосударственными договорами республики».

Немаловажная проблема современного развития уголовного судопроизводства – соотношение права и политики. В условиях бессистемности многих демократических преобразований, неопределенности концепции развития общества и государства посредством судопроизводства осуществляется идеологическая и политическая функция. Неслучайно законодатель оставил большое поле судебно-следственного усмотрения.

Следует обратиться к тем обязательным критериям качества, которым должна отвечать норма, чтобы считаться «законом» в смысле международных норм права. В соответствии с Европейской Конвенцией по правам человека критерии «качества закона» следующие: закон должен отвечать требованию принципа правовой определенности или предсказуемости, то есть должен быть сформулирован с достаточной степенью точности, чтобы позволить заинтересованным лицам предвидеть, применительно к обстоятельствам, в разумной степени последствия, которые могут повлечь за собой их действия.
Анализ развития передовых идей и положений, сформированных в советском законодательстве, регулирующем деятельность адвокатуры, показывает, что данные положения стали основой для дальнейшего развития и совершенствования института адвокатуры в суверенном Казахстане.

На основании изложенного в истории развития адвокатуры Казахстана выявлены следующие закономерности:

1. всегда сохранялась необходимость достижения справедливого соотношения обвинительной и защитной функций уголовного процесса;
2. как следствие такого стремления, адвокат постепенно превращался из ходатая и стряпчего в профессионального защитника, что, несомненно, удовлетворяло требованиям демократических международных стандартов;
3. укрепление статуса адвокатуры коренным образом изменило состояние предупреждения древнего зла – коррупции.

Хан В.Ю.