Доклад адвокатов Керимовой Р. и Жигаленок Е. на круглом столе по вопросам, возникающим в сфере экономических правонарушений. Алматы, 24 сентября 2021 года.

Тема доклада: “О некоторых проблемных вопросах расследования и рассмотрения уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 216 УК РК, с точки зрения адвоката“.

По мнению адвокатов, основанному на опыте участия в  делах об уголовных правонарушениях в сфере экономической деятельности, проблемы начинаются уже на стадии регистрации начала досудебного расследования в Едином реестре досудебных расследований.

1.Всем известно, что ст. 179 ч.1 УПК РК и «Правила приема и регистрации заявления, сообщения или рапорта об уголовных правонарушениях, а также ведения Единого реестра досудебных расследований”, утвержденные Приказом Генерального Прокурора РК № 89 от 19.09.2014 г.  прямо запрещают регистрировать заявления, сообщения или рапорт об уголовном правонарушении: 1) в которых отсутствуют сведения о нарушениях действующего законодательства, об ущербе, о существенном вреде либо незаконном доходе, … подтвержденные актами проверок, ревизий, аудита и другими, когда их наличие является обязательным признаком уголовного правонарушения».

Именно по рассматриваемой категории уголовных дел для регистрации в ЕРДР  требуется подтверждение – акт проверки, заключение аудита и т.д.

Помня об этом требовании закона, оперативные сотрудники Департамента экономических расследований предоставляют, якобы подтверждающие ущерб, заключения специалистов отдела аудита ДГД по г. Алматы, либо заключение так называемого независимого аудита. Для ДЭР Алматы, как правило, эти заключения составляют специалисты ТОО «Бизнес-аудит».

Казалось бы, формально требования ст. 179 УПК РК соблюдены.

Однако, фактически,  – и на эту проблему мы хотели обратить внимание участников Круглого стола,  – эти заключения пустые и  недостоверные.

И при наличии должного контроля со стороны прокуратуры за началом досудебного расследования, большинство дел по ст. 216 УК РК, основывающихся на таких заключениях, не были бы зарегистрированы, поскольку недостоверное заключение, по существу, означает его отсутствие.

На чем основано наше мнение и как это происходит? У нас есть конкретные примеры.

Оперативный сотрудник, как правило, в рамках дела оперативной проверки, выносит постановление о привлечении специалиста ДГД.

 (Тут следует отметить, что по нашему мнению,  оперативный сотрудник, проводящий оперативно-розыскные мероприятия, не обладает правом и полномочиями привлекать специалиста и назначать проведение специального исследования. Так, статьей 8 и ст. 11 Закона РК “Об оперативно-розыскной деятельности” предусмотрены права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность и исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий, в числе которых нет права выносить постановления о назначении исследований с привлечением специалистов).

В этой связи есть и еще один спорный момент –  заключение специалиста, как процессуальный документ, регламентированный нормами УПК РК, является, в соответствии со ст. 111 УПК РК, одним из видов доказательств по уголовному делу. Однако,  будет ли тогда законным и допустимым в качестве доказательства заключение специалиста, полученное задолго до регистрации начала досудебного расследования в ЕРДР?

Возвращаясь к содержанию заключения:

Статьей 117 ч. 3 УПК РК предусмотрено, что в заключении специалиста должны быть указаны “объекты исследования, их состояние, упаковка, скрепление печатью; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов проведенных исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным перед специалистом вопросам”.

Несколько заключений мы посмотрели, вопросы по ним типовые –

Общие сведения по ТОО, сумма взаиморасчетов ТОО с контрагентами-покупателями и контрагентами-поставщиками по налоговым декларациям в базе Пирамида и по ЭСФ; есть ли техническая база и транспорт (по декларациям), начислялись ли работникам ТОО пенсионные, социальный налог, ИПН, общий размер налогов, перечисленных в бюджет и самый интересный вопрос – “В случае установления и признания ТОО лжепредприятием, либо признания государственной регистрации недействительной а также признания сделок не действительными, какова сумма налогов (НДС и КПН) подлежит доначислению и перечислению в бюджет в разрезе каждого контрагента?” В данном случае вопрос  не только является правовым, не подлежащим исследованию специалистом, не только носит предположительный характер, но и свидетельствует о не знании законодательства оперативным сотрудником, поскольку понятие “лжепредприятие” исключено из уголовного закона еще 03.07.2017 г.

Что же делает специалист отдела аудита ДГД?

Специалист проводит исследование в объеме представленных материалов, как правило, это либо пирамида по поставщикам и покупателям, либо данные из базы Электронных счетов-фактур, и регистрационные данные ТОО.

Однако, другие сведения, которые есть в распоряжении органов гос.доходов и которые могли бы показать легитимность и фактическое осуществление деятельности предприятием, специалист  не исследует.

К примеру, на первый вопрос – 

 “общие сведения по основному налогоплательщику (налоговый учет, миграция, адреса, вид деятельности, ВЭД, акты налоговых обследований, изменения руководителей, сведения СГД и КНН, меры администрирования)?

Специалист в нашем случае указала только местонахождение, дату регистрации, УГД, где ТОО состоит на учете и вид деятельности. При этом “иные сведения по ВЭД, акты налоговых обследований, сведения СГД и КНН, меры администрирования – не предоставлены следственным органом”.

Между тем, в налоговых базах имеется  –

Акт (протокол) налогового обследования (до выдачи заключения специалистом), согласно которому при обследовании районным УГД по месту нахождения было установлено наличие ТОО  по месту регистрации,

Акт встречной налоговой проверки ТОО, проведенной УГД района – до заключения специалиста –  и подтвердившей соответствие бухгалтерских и налоговых форм по всем  проведенным операциям (сделкам).

 Уведомления о подтверждении факта уплаты ТОО косвенных налогов (по 75-ти поставкам) за период с 2018 по 2020 гг.

Заявление ТОО о ввозе товаров и уплате косвенных налогов, ф.  328.00 от 16.04.2019 г. с уведомлениями о принятии налоговой отчетности

 ЭСФ по импорту товаров

и другие налоговые формы и документы, подтверждающие активную внешне-экономическую деятельность Товарищества, осуществление им деятельности по адресу регистрации, соответствие бухгалтерских и налоговых форм по проведенным операциям и др.

Аналогично, на вопросы 5,6,7 поставленные оперуполномоченным,  – отражались ли сведения о наличии материально-технической базы в налоговых декларациях, “начислялись ли работникам ТОО соц.налог,ИПН, пенсионные  и иные виды налогов” каков общий размер налогов (КПН, НДС и др.видов), перечисленных в бюджет ТОО “Эвеланш плюс” за весь период деятельности  – специалист также не ответила, ссылаясь на “не представление данных следственным органом”.

Однако в налоговых базах имеются все необходимые сведения для ответа на поставленные вопросы –

лицевой счет ТОО по земельному налогу,

сведения о наличии у ТОО  на праве собственности недвижимого имущества Декларация (ФНО 700.00) за 2020 г. об оплате налога на транспорт, землю и имущество

Декларация (ФНО 870.00) за 2020 г. по плате за эмиссии в окружающую среду

Декларация формы 200.00 за 2020 г. по оплате ИПН, социального налога по всем работникам Товарищества –  11 человек.

И налогов этим Товариществом за несколько лет оплачено более 177 миллионов тенге

Все эти сведения специалист должна была  получить, выгрузив их  из налоговых баз, либо истребовать у лица, назначившего исследование, но в нарушение ст. 284 УПК РК (сообщение о невозможности дать заключение), предпочла составить недостоверное заключение.

По результатам такого “исследования”, в последующих процессуальных документахуже орган уголовного преследованияусугубляя ситуацию, там, где специалист не ответила из-за отсутствия документов, делает свои выводы – 0 налоговой нагрузки, 2 работника и т.д., оправдывая регистрацию в ЕРДР.

Более того,  специалист  незаконно ответила на восьмой вопрос  оперуполномоченного, являющийся по сути правовым вопросом и при этом  допустила в ответе возможность предположений, сомнений (в случае, если …),  еще и самовольно, исказив вопрос постановления, определила, что “в случае признания регистрации/перерегистрации ТОО недействительной, а также признания сделок недействительными, то сумма ущерба по покупателям может составить на сумму КПН ______, НДС  ______”.

Между тем, в налоговом и уголовном законодательстве отсутствует понятие “сумма ущерба по покупателям”, что еще раз подтверждает недостоверность заключения.

Однако именно эту, взятую из так называемого заключения специалиста, “подлежащую уплате сумму НДС по взаимоотношениям с контрагентами покупателями в размере тенге” указывает  впоследствии в рапорте об обнаружении сведений о преступлении следователь.

И более того, эта же сумма плавно перейдет потом в заключение судебно-экономической экспертизы.

Какой вывод мы из этого делаем?              

К сожалению, вывод один – не имея законных оснований для начала досудебного расследования, оперативные сотрудники ДЭР получают недостоверные (“левые”)  заключения специалистов ДГД или аудита, используя их как формальные основания для регистрации в ЕРДР.

Какой выход из сложившейся ситуации мы видим?

1. усилить надзор органов прокуратуры за стадией начала досудебного расследования по уголовным правонарушениям в сфере экономической деятельности.

2.  запретить оперативным сотрудникам выносить постановления о привлечении специалистов, либо обязать их обеспечивать полный материал для исследования (выгрузки из всех налоговых баз по конкретному ТОО).

3.  разъяснить  специалистам ДГД необходимость полного и объективного исследования всех налоговых баз и других материалов при исследовании.

2. Продолжая анализ проблемных вопросов, возникающих в ходе досудебного расследования по уголовным правонарушениям в сфере экономической деятельности, обращаем внимание участников Круглого  стола на нарушения, допускаемые при назначении органом досудебного расследования  налоговых проверок.

Как правило, следователи ДЭР выносят Постановление о назначении тематической налоговой  проверки, которое согласовывается с прокурором.

Между тем, ст. 122 ч. 2 УПК РК, на наш взгляд, не дает следователям такого права.            Так, согласно указанной норме, орган, ведущий уголовный процесс, по ходатайствам участников процесса или собственной инициативе вправе по находящемуся в его производстве делу … – требовать производства ревизий и проверок от уполномоченных органов и должностных лиц. О требовании производства ревизий и проверок деятельности субъектов предпринимательства орган уголовного преследования в течение суток уведомляет прокурора.

   Как мы полагаем, есть разница между требованием о производстве проверки и вынесением постановления о назначении налоговой проверки. Если следователь направит требование о проведении проверки в ДГД, то сотрудники ДГД должны будут соблюсти порядок назначения проверки и все требования налогового законодательства, тогда как назначая проверку постановлением, следователь ссылается на нормы УПК, регламентирующие действия специалистов.

Кроме того, вопросы, которые следователь ставит перед налоговым органом, которому поручает производство налоговой зачастую не соответствуют требованиям налогового законодательства.

К примеру, следователь просит проверить полноту, правильность и своевременность уплаты КПН и НДС за период с 01.01.2018 г. до 30.06.2021 г.

Между тем, ст. 142 ч. 1 п. 1 “Тематическая проверка” указывает, что “тематическая проверка проводится по вопросам исполнения налогового обязательства по отдельным видам налогов и (или) платежей в бюджет”. Следовательно, вопрос об уплате КПН и НДС не может быть поставлен перед органом гос.доходов как не соответствующий налоговому законодательству.

Более того, налоговый период, который просит проверить следователь, также не соответствует Налоговому кодексу РК.

Так, в соответствии со ст. 314 ч. 1 Налогового кодекса РК – “Для корпоративного подоходного налога налоговым периодом является календарный год с 1 января по 31 декабря”. Следователь, постановляя провести проверку уплаты НДС за период с 01.01.2018 г. по 30.06.2021 г., (за период превышающий срок исковой давности, а также за период, за который не возможно проверить КПН),  нарушает Налоговый кодекс РК,  что делает заведомо незаконным его постановление.

Аналогично, в нашем примере  незаконно определен и период налоговой проверки по уплате НДС. Согласно ст. 424 ч. 1 Налогового кодекса РК  “1. Плательщик налога на добавленную стоимость, указанный в подпункте 1) пункта 1 статьи 367 настоящего Кодекса, обязан представить декларацию по налогу на добавленную стоимость в налоговый орган по месту нахождения за каждый налоговый период не позднее 15 числа второго месяца, следующего за отчетным налоговым периодом, если иное не установлено настоящей статьей”. Соответственно, налоговые декларации по НДС должны были быть представлены Товариществом не позднее 15 августа 2021 г.

При этом, согласно п. 57 Методических рекомендаций по проведению налоговых проверок, утвержденных приказом Председателя КГД МФ РК от 06.01.2017 г. № 6: п. 57.  Комплексная и тематическая проверка по исполнению налогового обязательства по налогам и другим обязательным платежам в бюджет назначается за налоговый период (месяц, квартал, год), по которому на дату начала налоговой проверки наступил срок предоставления налоговой отчетности с учетом отсрочки срока ее представления”.

Как правило, при вынесении  постановления о проведении налоговой проверки о вопросах правильного определения проверяемого налогового периода следователи не задумываются, что, во-первых,  делает заведомо незаконным постановление следователя. А во-вторых, в результате неверного определения налогового периода, неправильно определяется и размер вменяемого ущерба.

Еще заслуживающий внимания момент – в  постановлении о назначении проверки следователь постановляет:  «сотрудникам ДЭР по г.Алматы обеспечить явку директора ТОО для вручения предписания». Однако, налоговое законодательство не предусматривает принудительный привод налогоплательщика для вручения ему предписания. Соответственно, подобное требование также  является незаконным.

Возможно, эти нарушения можно счесть несущественными, но даже небольшие нарушения налогового законодательства со стороны сотрудников ДЭР, на наш взгляд, недопустимы, а не соответствие закону постановления, в соответствии со ст. 112 УПК РК, должны повлечь признание доказательств (проверки) недопустимыми.

Кроме того, вопросы законности назначения налоговых проверок, обоснованности и достоверности заключений специалистов и экспертов потому так важны и требуют внимания, что они являются той совокупностью доказательств, которой согласно п. 18  Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения судами законодательства по делам об уголовных правонарушениях в сфере экономической деятельности» определяется сумма неуплаченных налогов и других обязательных платежей, т.е. – ущерб по ст. 216 УК РК. А ущерб по таким уголовным делам порой исчисляется в миллиардах тенге, причем исчисляется именно на основании заключений специалистов и повторяющих их заключений экспертов, содержащих предположительные и недостоверные выводы. 

Еще один спорный вопрос, связанный с исполнением приговора в части погашения ущерба – если на момент вынесения обвинительного приговора доначислений контрагентам соответствующих сумм налогов (от которых они уклонились) еще не произошло и сумма ущерба,  получается,  еще не определена, то как тогда суды могут  считать доказанным ущерб? А ведь наличие ущерба -это обстоятельство, подлежащее доказыванию. Требует разъяснения и такой вопрос: подлежит ли взысканию с осужденных по ст. 216 УК РК сумма ущерба, указанная в обвинительном акте, если в последующем эта же сумма будет взыскана с контрагентов после доначислений им налогов?

Считаем, что    в части определения ущерба, особенностей его исчисления и взыскания требуется дополнительное разъяснение Верховного Суда Республики Казахстан.                                     

3. Важнейшая проблема, которую мы предлагаем обсудить на Круглом столе, – вменение подозреваемым в совершении преступления, предусмотренного ст. 216 УК РК, дополнительно – организации и участия в организованной преступной группе (ст. 262 УК РК).

Пресловутая ОПГ – страшный сон бизнесменов, то, чем сразу же следователи начинают «пугать» лиц, попавших в орбиту уголовного судопроизводства.

Для чего это делается? Еще год назад один из следователей ДЭР нам пояснил, что это указание КФМ, – обязательно всем подозреваемым по ст. 216 УК РК вменять и ст. 262 УК РК, даже если основания для этого отсутствуют, а в суде пусть по этой статье оправдывают. Возможно, необоснованное вменение организации и участия в ОПГ необходимо для оказания давления на подозреваемых и свидетелей, или для того, чтобы Следственному суду проще было  санкционировать меру пресечения в виде содержания под стражей, к сожалению, не исключены и какие-либо коррупционные мотивы. Нам остается только догадываться.

На практике же Суды, действительно, часто оправдывают подсудимых, признавая их невиновными в совершении преступления, предусмотренного ст. 262 УК РК.

Не случайно Верховным Судом Республики Казахстан 11.12.2020 г. в новой редакции был принят п. 11 Нормативного постановления «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие уголовные правонарушения, совершенные в соучастии» № 2 от 21.06.2001 г., а именно: «11. Факт совершения группой лиц по предварительному сговору ряда преступлений в течение определенного времени путем согласованных действий, постоянных форм и методов преступной деятельности не является достаточным основанием для признания наличия преступной группы.

      Преступная группа отличается от группы лиц по предварительному сговору более высокой организованностью и устойчивостью. Ее признаками, в частности, могут являться: наличие руководителя (руководителей) и подчиненность ему (им) других членов, осознание другими участниками своего членства в ней, наличие определенной иерархии и общих материальных и финансовых средств, соблюдение установленных в преступной группе правил (дисциплины) и т.п.

      Признаки преступной группы в соответствии с требованиями статьи 113 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан подлежат доказыванию наряду с другими признаками состава преступления».

      Вот как, к примеру, по одному уголовному делу мотивировал Суд оправдание подсудимых по ст. 262 УК РК: «В обвинительном акте указано, что О. знаком с Т с 2016 года, с Е с 2013 года, О. знаком с А. 2017 года. С с А с 2006 года. Однако указанное не свидетельствует о стабильности состава организованной группы. При этом обвинением не представлено достаточной совокупности допустимых доказательств, указывающих на тесную взаимосвязь между подсудимыми, как членами организованной группы, а также, что С. и О. руководили организованной группой. Доказательств, подтверждающих такие признаки организованной группы как сплоченность, подчинение групповой дисциплине и указаниям организаторов, обеспечение заранее мер по сокрытию преступления по делу не имеется. Отсутствуют доказательств того, что подсудимые осознавали свое вступление в ряды участников организованной группы, доводы подсудимых и защиты о том, что подсудимые не состояли в организованной преступной группы, органом уголовного преследования не опровергнуты».

И действительно, почему, на каком основании бизнесменов, общающихся между собой, давно знакомых между собой, друзей, переписывающихся, перезванивающихся  между собой – могут признать и признают организованной преступной группой?

Надеемся, что хотя бы по городу Алматы по результатам Круглого стола эта порочная практика безосновательного и незаконного вменения представителям бизнеса организации и участия в организованной преступной группе ст. 262 УК РК, будет прекращена.

Таким образом, наши предложения:

1. усилить надзор органов прокуратуры за стадией начала досудебного расследования по уголовным правонарушениям в сфере экономической деятельности, в том числе: в части регистрации их в ЕРДР, обоснованности и достоверности заключений специалистов, аудитора и др. как основания для регистрации рапорта.

2.  запретить оперативным сотрудникам выносить постановления о привлечении специалистов, либо обязать их обеспечивать полный материал для исследования (выгрузки из всех налоговых баз по конкретному ТОО и др.).

3.  разъяснить  специалистам ДГД  необходимость полного и объективного исследования всех налоговых баз и других материалов при исследовании.

4. . усилить надзор органов прокуратуры за ходом  досудебного расследования по уголовным правонарушениям в сфере экономической деятельности, в том числе: в части назначения налоговых проверок и привлечения специалистов ДГД для дачи заключения.

5. Направить в Верховный Суд Республики Казахстан предложения о внесении дополнений в п. 18 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения судами законодательства по делам об уголовных правонарушениях в сфере экономической деятельности» в части разъяснения  определения ущерба, особенностей его исчисления и взыскания на стадии исполнения приговора по ст. 216 УК РК.

6. исключить безосновательное и незаконное вменение лицам, подозреваемым в совершении преступления, предусмотренного ст. 216 УК РК, дополнительно – организации и участия в организованной преступной группе (ст. 262 УК РК).