Министр юстиции Франции в предисловии к новому закону об адвокатуре, обращаясь к королю, писал в 1822 году: «Эта профессия обладает привилегиями, которым удивляются робкие умы, но необходимость которых давно доказана опытом. Независимость адвокатуры столь же дорога для правосудия, как и для неё самой. Без принадлежащей адвокатам привилегии свободно обсуждать решения, произносимые правосудием, ошибки его стали бы чаще, умножились, были бы непоправимы, или лучше сказать, пустой призрак правосудия занял бы место той благодетельной власти, которая не имеет другой опоры, кроме разума и истины… Без внутренней организации, снимающей с адвокатуры бесполезное иго постоянного и непосредственного надзора, это сословие не могло бы более надеяться на то, что будет видеть в своих рядах великих людей, составляющих его славу, а правосудие, на котором отражается блеск и достоинство их талантов, в свою очередь, утратило бы своих вернейших союзников и лучших руководителей».

Основными принципами осуществления как уголовного, так и гражданского правосудия являются: справедливое и публичное (гласное) разбирательство дела компетентным независимым и беспристрастным судом; равенство перед законом и судом; состязательность и равноправие сторон; обеспечение права на квалифицированную юридическую помощь; язык уголовного судопроизводства и свобода обжалования процессуальных действий и решений.

Провозглашённые в Конституции Республики Казахстан права и свободы, не могут быть защищены без независимого и самостоятельного института адвокатуры. И здесь речь идёт о защите прав и свобод не отдельных лиц, ставших, например, участниками уголовного или гражданского судопроизводства, а о защите прав и свобод общества в целом.  

С введением 05 июля 2018 года Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее по тексту «Закон»), согласно нормам этого Закона, институт адвокатуры стал подконтрольным и подотчётным Министерству юстиции. Ранее, признаваемый на территории Центральной Азии самым независимым казахстанский институт адвокатуры перестал таковым быть, поскольку в Законе «Об адвокатской деятельности» от 05 декабря 1997 года (далее по тексту «Закон от 1997 года») не предусматривалось столь широких полномочий Министерства юстиции, какие предусмотрены в статье 23 Закона, а само Министерство юстиции в Законе от 1997 года упоминалось 24 раза по незначительным вопросам, связанным: с возмещением расходов за защиту и представительство и проведение адвокатом процедуры медиации; с определением размера оплаты адвокату за бесплатную юридическую помощь; с прохождением стажировки и аттестации; с утверждением Министерством юстиции форм ордера и удостоверения адвоката; с представлением Министерству юстиции только лишь сводного отчёта об оказанной адвокатами бесплатной юридической помощи и статистических сведений об оказанной адвокатами юридической помощи; с возможностью внесения Министерством юстиции представления о возбуждении дисциплинарного производства в отношении адвоката; с предусмотренным основанием для подготовки искового заявления, приостановления и прекращения действия лицензии – факта представления территориальных органов Министерства юстиции. Словосочетание «лишение лицензии» употреблялось только лишь в непосредственной связи с Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях.    

История удивительна и, имеет свойство повторяться. Так, во Франции, «достигнув полного расцвета и принесший на практике богатые плоды, сословная организация адвокатуры была 2 сентября 1790 года уничтожена учредительным собранием. «Законоведы», гласила десятая статья декрета: «раньше называвшиеся адвокатами, не должны составлять ни сословия, ни корпорации, ни носить особой одежды при исполнении своих обязанностей». Принятие такой меры объясняется, с одной стороны, коренной реорганизацией судоустройства, предпринятой учредительным собранием, а с другой стороны, тем, что оно смешало адвокатское сословие с многочисленными ремесленными и промышленными корпорациями и цехами. Уничтожая их, в видах свободного развития ремёсел и торговли, оно сочло нужным поступить точно таким же образом и с адвокатурой. «Тяжущиеся», говорится в проекте по переустройству судебной части: «будут иметь право вести свои дела лично, если найдут это удобным, а для того, чтобы адвокатура пользовалась необходимой для неё свободой, адвокаты перестанут составлять корпорацию или сословие, и каждый гражданин, прошедший курс наук и выдержавший требуемый для занятия адвокатурой экзамен, должен будет давать отчёт в своём поведении только закону». Такова была цель декрета 2 сентября. Замечательно, что рассмотрение и утверждение его произошло под председательством одного из известнейших адвокатов того времени Турэ (Touret) при участии многих других адвокатов (Target, Treillard, Tronchet, Camus, Martineau, Duport и др.) и никто из этих видных представителей сословия не сказал ни одного слова в защиту его… Говорил и говорил горячо и умно один только человек, от которого, судя по его последующей деятельности, никак нельзя было ожидать такого отношения к адвокатуре. Это был Робеспьер. «Одна эта профессия», говорил он: «ускользнула от фискальных законов и от абсолютной власти монарха. Вполне допуская, что даже она не была изъята от злоупотреблений, которые всегда будут сокрушать народы, не живущие под свободным режимом, я принуждён, по крайней мере, признать, что адвокатура, по-видимому, носила в себе последние следы свободы, изгнанной из остальной части общества; только в ней сохранилось еще мужество истины, которое осмеливалось провозглашать права слабой жертвы против могущественного угнетателя её. Вы не увидите больше в святилище правосудия этих людей, восприимчивых и способных воспламеняться интересами несчастных, а потому достойных защищать их; эти люди, бесстрашные и красноречивые, опора невинности и бич преступления, будут устрашены слабостью, посредственностью, несправедливостью и вероломством. Они отступят, и вы увидите на их месте грубых законников, равнодушных к своим обязанностям и побуждаемых к благородному занятию только низким расчётом. Вы извращаете, вы унижаете деятельность, драгоценную для человечества, необходимую для духовного прогресса общества; вы закрываете эту школу гражданских добродетелей, где таланты и доблесть научались, защищая дела граждан перед судом, в один прекрасный день выступать в защиту интересов народа перед законодателями». Пророчество Робеспьера вскоре сбылось. В адвокатуру нахлынула масса людей бездарных и безнравственных, получивших право вести дела наравне с «официальными защитниками» (defenseurs officieux), как стали называть адвокатов; суды переполнились лицами сомнительной репутации, но удовлетворявшими формальным требованиям для поступления в «официальные защитники». Напрасно прежние адвокаты пытались противостоять наплыву этих хищных дельцов, напрасно спешили сплотиться и образовали даже «общество законоведов»: поток был слишком стремителен и широк, чтобы его можно было сдержать такими средствами. Ошибка учредительного собрания была вскоре осознана, но политические обстоятельства и отсутствие твёрдой правительственной власти помешали немедленному восстановлению прежней организации адвокатуры. Тем не менее не прошло и двенадцати лет, как появились первые признаки возобновления сословного устройства. В 1802 г. адвокатам было предписано носить при отправлении своих обязанностей прежний костюм. В следующем году возобновлено ведение списка, а в 1810 и сословная организация, хотя, впрочем, в очень несовершенном и искаженном виде. Проект последнего закона, составленный под редакцией Трейляра (Treilhard), адвоката и бывшего члена учредительного собрания, приводил адвокатуру в то самое положение, в каком она была до революции. Но Наполеон не хотел допустить существования независимого и самоуправляющегося сословия. «Проект нелеп», писал он канцлеру: «он не оставляет никакого средства против адвокатов; они мятежники, виновники преступлений и измен; пока я буду носить шпагу, я не подпишу подобного декрета; я хочу, чтобы можно было отрезать язык всякому адвокату, который употребил бы его против правительства». При таком отношении императора к адвокатуре нечего было и думать о сословном самоуправлении. Проект был изменён согласно с желаниями Наполеона и опубликован в 1810 г. Предисловие к декрету гласило следующее: «когда мы занимались организацией судебной части и мерами к упрочнению за нашими судами того высокого уважения, каким они должны пользоваться, одна профессия, деятельность которой оказывает могущественное влияние на отправление правосудия, обратила на себя наше внимание; по этой причине мы приказали законом 22 вентоза XII года восстановить адвокатский список, считая это одним из средств, наиболее способных удержать честность, деликатность, бескорыстие, любовь к истине и справедливости, просвещённое рвение относительно слабых и угнетённых, коренные основы профессии адвокатов»[i].

В своём исследовании «Формирование адвокатской монополии во Французской Республике», М.В. Пенизев,  утверждает, следующее: «Во времена правления Наполеона Бонапарта адвокаты и их деятельность находились под жёстким контролем государства. Тем не менее низведённая в 1810 г. на уровень второстепенного чиновничьего учреждения с подчинением её генерал-прокурору, великому судье или Министерству юстиции адвокатура смогла в условиях суровой диктатуры в 1822 г. вернуть свой статус и привилегии [Горбачёва 2006]»[ii].

Сколько лет понадобилось Франции для осознания допущенной ошибки, и сколько усилий было предпринято для её исправления, слова же, в назидание приведённые в предисловии к данной статье, положили начало, начало независимости адвокатуры Франции, возродившейся в 1822 году. Указанные обстоятельства имели место более трёхсот лет назад. Но усваиваются ли уроки истории?    

История помнит также и другие примеры, «… с распадом Империи Карла Великого, адвокатура стала приходить в упадок. Главными формами не только уголовных, но и гражданских процессов были судебные поединки и божие суды (ордалии)»[iii]. И, если прислушиваться к возгласам казахстанской общественности, требующей смертных казней, и приведение в исполнение смертных приговоров публично, то вполне вероятно, что и, это может вернуться к нам в виде инквизиционных судов вместе с робкими и безмолвными адвокатами.

Адвокаты не являются исключением и как все, согласно объявленной стратегии «слышащего государства» испытывают надежду на позитивные изменения действующего законодательства.

Так, 01 сентября 2020 года в Послании Президента Республики Казахстан Касым-Жомарта Токаева отмечено о создании Высшего президентского совета по реформам, решения которого станут окончательными.

Также Токаевым К.К. отмечена неправильность системы государственного планирования, где главным планировщиком, исполнителем и оценщиком выступает госаппарат, необходимость обеспечения системой государственного планирования мобилизации всех человеческих ресурсов, вовлечения частного сектора и общества в качестве полноценных партнеров на всех этапах: планирования, исполнения и, оценки.

Отмечена также Президентом Республики Казахстан неповоротливость правовой системы, породившей эффект «узкого горлышка» и потребность, пересмотреть вопросы нормотворчества.

Обозначено Президентом Казахстана и то, что ни один аспект социально-экономического развития не может быть успешно реализован без верховенства закона и гарантирования безопасности наших граждан, что права и свободы граждан не должны страдать в угоду показателям.

А в качестве важного критерия правового государства Токаевым К.К. определено беспристрастное и справедливое правосудие. Озвучено, что суд должен быть состязательным, а судья – свободным от стороны обвинения. Для чего необходимо обеспечить равенство адвоката и прокурора.

Но, на практике складывается другое. 

В соответствии со статьями 32, 41, Закона, адвокат может осуществлять свою деятельность, получив лицензию, то есть разрешение заниматься адвокатской деятельностью, выдаваемое лицензиаром.

В статье 32 Закона установлен прямой запрет на осуществление адвокатской деятельности лицом, ранее лишённым лицензии на занятие адвокатской деятельностью.

Статья 19 Закона Республики Казахстан «Об органах юстиции» от 18 марта 2002 года к функциям органов юстиции в сферах организации и оказания юридической помощи, правовой пропаганды относит подбор, аттестацию и расстановку кадров государственного нотариата, выдачу, приостановление и прекращение (за исключением лишения) лицензий адвокатов и нотариусов в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан о разрешениях и уведомлениях. 

Указанная 19 статья, не успела претерпеть существенных изменений в связи с введением Закона, хотя после принятия Закона изменения в неё и вносились, но, тем не менее статья 19 состоит в противоречии со статьёй 44 Закона, где предусмотрена возможность лишения лицензии в судебном порядке по иску лицензиара.

Лицензиар (Министерство юстиции) на основании судебного решения издает приказ о лишении лицензии на занятие адвокатской деятельностью, копия которого направляется лицу, действие лицензии которого прекращено. О прекращении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью уведомляются суды, правоохранительные органы и коллегия адвокатов.

Статья 43 Закона предопределяет порядок приостановления действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью, в том числе в качестве оснований для приостановления действия лицензии указывается осуществление предпринимательской деятельности, хотя практически в каждой стране адвокатская деятельность, это бизнес.

Приостановление действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью осуществляется решением лицензиара на основании представления территориальных органов юстиции областей, городов республиканского значения, столицы, ходатайства Республиканской и территориальных коллегий адвокатов.

Приостановление действия лицензии адвоката влечёт запрет на осуществление адвокатской деятельности со дня принятия решения лицензиаром о приостановлении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью.

Таким образом, Закон предусматривает массу оснований для приостановления, прекращения и лишения лицензии адвоката лицензиаром, то есть Министерством юстиции и, сам доступ в профессию, по-прежнему разрешается самим Министерством юстиции.

И только лишь в единичном случае, основанием для подготовки искового заявления о лишении лицензии на занятие адвокатской деятельностью в случаях, предусмотренных пунктом 4 статьи 44 Закона, является ходатайство Президиума коллегии адвокатов, которое Министерством юстиции и вовсе, может быть не удовлетворено. Таким образом: Министерство юстиции обладает практически полным объёмом полномочий по доступу в профессию адвокат и, по пожизненному исключению лица из профессии адвокат.

В статье 1 Закона Республики Казахстан «Об органах юстиции» от 18 марта 2002 года указывается, что органы юстиции Республики Казахстан являются органами исполнительной власти, согласно статье 23 Закона, Министерство юстиции разрабатывает проекты нормативных правовых актов по вопросам оказания юридической помощи, проводит мониторинг законодательства об адвокатской деятельности и полноты объёма и качества оказания юридической помощи, и, осуществляет иные полномочия, что состоит в противоречии со статьями 3 и 6 Закона законодателем определена независимость лиц, оказывающих юридическую помощь, при осуществлении своих прав и исполнении профессиональных обязанностей. Более того, вмешательство в их деятельность со стороны прокуратуры, судов, других государственных органов, иных организаций и лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законами Республики Казахстан, недопустимо.

Адвокат, осуществляя защиту прав и свобод, доверившихся ему граждан наделён законодательством соответствующими полномочиями, позволяющими защищать, однако, в отсутствии независимости, тем более от исполнительной ветви власти, к которой относятся, в первую очередь, органы юстиции и прокуратуры, любая защита может считаться эфимерной и неэффективной, и, каждый раз, участвуя в каком-либо деле адвокату придётся задумываться в пользу кого сделать свой выбор, в пользу гражданина, и защищать его  верно, руководствуюсь принципами морали и законодательством, рискуя своей лицензией или – в пользу государственных органов, в частности, Министерства юстиции, центрального исполнительного органа в Республике Казахстан, которому адвокат подотчётен.

Такое положение вещей противоречит самой сути и назначению адвокатуры, ведь защищая граждан, мы защищаем их личные права и свободы, которые, как правило, не совпадают с государственными интересами.

Однажды потеряв лицензию на осуществление адвокатской деятельности, согласно действующему законодательству Республики Казахстан, «теряешь её» навсегда, хотя запрет на занятие, например, деятельностью частного судебного исполнителя, ограничен сроком в 3 года со дня вступления решения в законную силу (подпункт 8 пункта 2 статьи 140 Закона Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» от 02 апреля 2010 года). У адвокатов же, никогда не было никаких сроков в запрете на осуществление деятельности, этот запрет для адвокатов всегда был пожизненным.

Вопрос о независимости адвоката напрямую связан с равенством состязательности процессуальных возможностей адвоката по сравнению, например, с прокурором в процессе,  поскольку, в отсутствии независимости института адвокатуры, нет и равенства сторон, провозглашённого в Конституции Республики Казахстан.

Принимая во внимание международные обязательства Республики Казахстан по уважению и соблюдению прав и свобод человека, а также Резолюцию Совета по правам человека ООН от 19 июня 2013 года (23/6 Независимость и беспристрастность судебной власти, присяжных заседателей и асессоров и независимость адвокатов):

– каждому государству следует создать эффективную систему средств правовой защиты для рассмотрения жалоб в связи с нарушениями прав человека и устранения таких нарушений и что система отправления правосудия, включая правоприменительные органы и органы прокуратуры, и особенно работников независимых судебных органов и адвокатуры, в полном соответствии с применимыми стандартами, содержащимися в международных договорах о правах человека, имеет исключительно важное значение для всесторонней и недискриминационной реализации прав человека и является неотъемлемым элементом процессов демократии и устойчивого развития;

– судьи, лица, осуществляющие судебное преследование, и адвокаты играют ключевую роль в обеспечении защиты прав человека, включая абсолютное и не допускающее отступлений право на свободу от пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания;

– важное значение коллегий адвокатов, профессиональных ассоциаций судей и работников, осуществляющих судебное преследование, и неправительственных организаций в деле защиты принципа независимости судей и адвокатов;

– правовая помощь является важнейшим элементом справедливой, гуманной и эффективной системы оправления правосудия, основанной на верховенстве права;

– все государства призваны обеспечивать независимость судей и адвокатов и объективность и беспристрастность лиц, осуществляющих судебное преследование, а также их возможность соответствующим образом выполнять свои функции, включая посредством принятия эффективных законодательных, правоприменительных и других надлежащих мер, которые позволят им осуществлять свои профессиональные обязанности без какого-либо вмешательства, преследования, угроз или запугивания любого рода;

– подлежат осуждению все акты насилия, запугивания или репрессий в отношении судей, лиц, осуществляющих судебное преследование, и адвокатов и напоминает государствам об их обязанности обеспечивать неподкупность судей, лиц, осуществляющих судебное преследование, и адвокатов и защищать их, членов их семей их профессиональных помощников от всех форм насилия, угроз, мести, запугивания и посягательств в связи с выполнением ими должностных обязанностей, а также преследовать по закону такие акты и привлекать совершивших их лиц к суду.

Во время дискуссий сотрудники судов, часто задавались вопросом в социальных сетях, по какой причине в Республике Казахстан нет таких же обсуждений по резонансным делам, как, например, в Российской Федерации.

Если обратиться к Федеральному Закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации», то:

Во-первых, согласно статье 9 указанного закона, адвокат в России вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории Российской Федерации без какого-либо дополнительного разрешения.

Во-вторых. территориальный орган федерального органа исполнительной власти в области юстиции (далее – территориальный орган юстиции) ведёт лишь реестр адвокатов субъекта Российской Федерации (далее региональный реестр), а приостановить или прекратить адвокатскую деятельность на определённое время, может только Совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, если территориальный орган юстиции, располагает сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниями для прекращения статуса адвоката, то – направляет представление о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату. В случае, если Совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления такого представления не рассмотрел его, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката.

В-третьих, проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения, а не санкции следственного суда, а полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей (указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации).

В-четвёртых, адвокат Российской Федерации не может быть привлечён к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии). Указанные ограничения не распространяются на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем в соответствии с профильным Федеральным законом.

Подготовлено к опубликованию 11 ноября 2020 года.

---

[i]//«История адвокатуры. Юридическая консультация в СПб». https://www.google.ru/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwiaw5W03PTsAhWHkhQKHUx9ALEQFjALegQIDhAC&url=http%3A%2F%2Flegaloffice.spb.ru%2Fistoriya-advokatury&usg=AOvVaw2zYtPeVHxdGat4MFmAx0b2

[ii]//https://www.google.ru/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwiNzfak5fTsAhUFdBQKHWhDBbUQFjAAegQIBhAC&url=https%3A%2F%2Fcyberleninka.ru%2Farticle%2Fn%2Fformirovanie-advokatskoy-monopolii-vo-frantsuzskoy-respublike&usg=AOvVaw0trithjeiGtbZwS7p8WJ0K

[iii] //Кучерена А. Г. К95 Адвокатура: Учебник http://rudocs.exdat.com/docs/index-387529.html?page=3